【案情】
徐某、溫某與賴某相識。2014年5月1日，溫某與賴某經協(xié)商確定借款金額為10萬，由溫某向賴某借款。因資金不足，雙方口頭約定一周后即5月8日前支付該款。該約定過程，徐某在場。同日，溫某向賴某出具了一份金額為10萬元的借條，約定借期三個月，徐某作為保證人在該份借條上簽了名。5月6日，徐某通知溫某、賴某，其不對該款承擔保證責任，溫某、賴某未予理會。5月8日，賴某按約出借款項10萬元。借期屆滿后，溫某未歸還分文借款，徐某亦未履行保證責任。2014年10月21日，賴某向法院提起訴訟，請求依法判令溫某歸還借款10萬元，徐某對該款承擔連帶清償責任。
溫某辯稱，其對賴某的訴請無異議，但因經濟困難，無力償債。
徐某辯稱，因其已在借款10萬元實際交付前明確表示不對該款承擔保證責任，該意思表示已發(fā)生效力，其無需對該款承擔連帶清償責任，請求駁回賴某對其的訴請。
【分歧】
本案的爭議焦點是，徐某是否有權請求解除擔保合同。對此存在兩種觀點。
第一種觀點認為，徐某作出撤回保證承諾的意思表示時，借款10萬元尚未交付，對應的借貸關系雖然成立，但并未生效，徐某有權請求解除擔保合同。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。合同自其訂立時成立，但民間借貸合同系實踐性合同，其生效必須滿足貸款人向借款人實際交付了所借款項的條件。具體到本案，徐某作出撤回保證承諾的意思表示時，借款10萬元未實際交付，借款合同尚未生效，擔保合同是主合同即借款合同的從合同，主合同尚未生效，從合同亦未生效。擔保合同未生效，徐某作為保證人自然有權作出撤回保證承諾的意思表示，該意思表示有效。
第二種觀點認為，借款10萬元雖未實際交付，但徐某并不享有任意解除擔保合同的權利，其仍應對借款10萬元承擔連帶清償責任。徐某在借款10萬元實際交付前撤回保證承諾，但并未征得賴某的同意，擔保合同雖未生效，但并非無效，而是效力待定，當合同約定的條件達成時，合同即生效。在賴某按照約定于5月8日向溫某出借款項后，對應的擔保合同開始生效，徐某不能免除對借款10萬元承擔保證責任的義務。
【評析】
筆者同意第二種觀點，徐某應對溫某的借款10萬元承擔保證責任。理由如下：
一、保證人在借款交付前并不享有任意解除擔保合同的權利。
《合同法》第九十三條第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”本案中，徐某作為擔保合同的當事人，并未與債權人約定解除擔保合同的條件，同時，本案也不存在徐某享有解除擔保合同的法定情形，其單方通知撤回保證承諾并不必然產生解除擔保合同的效力。
二、借款交付前擔保合同的效力并非無效，而是效力待定，后因借款10萬元已按約實際支付，擔保合同自借款合同生效開始發(fā)生法律效力。
《擔保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”擔保合同應以書面形式訂立，其變更、解除也應當以書面形式。擔保合同系債權人與保證人訂立的合同。本案并無證據證明債權人對保證人撤回保證承諾的意思表示予以同意，雙方未對擔保合同進行書面變更或解除。徐某作為保證人在借條上簽了名，應視為其對債務人的借款承擔連帶清償責任，該擔保合同自徐某簽名時已成立。在借款實際交付前，借款合同成立但尚未生效，作為從合同的擔保合同亦尚未生效。但此時擔保合同的效力并非歸于無效，而應當認定為效力待定。具體到本案，如果債權人未按照約定期限即5月8日前支付借款，則保證人依法享有解除擔保合同的權利。但本案中債權人依約向債務人出借了款項，借款合同自款項交付時生效，擔保合同亦發(fā)生效力，徐某應依法承擔保證責任。
三、本案保證本質上屬于最高額保證。《擔保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”該條規(guī)定對最高額保證進行了原則概括。《擔保法解釋》第二十三條、第三十七條、第八十一條、第八十二條、第八十三條則進一步明確了最高額保證的有關條款。最高額保證屬于人的擔保中保證的一種特殊形式，是在最高債權額限度內對一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定同種類債權提供的保證，實踐中主要作為銀行融資業(yè)務中一種較為常用的擔保方式，通常適用于債權人與債務人之間具有經常性的、同類性質業(yè)務往來，多次訂立合同而產生的債務，但并不排斥債權人與債務人因單次約定訂立借款合同而產生的債務。賴某與溫某訂立擔保合同時，所擔保的借款尚未實際交付，借條確定的借款10萬在約定的期限內可能發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，或者可能足額交付，也可能部分交付，雙方約定的金額10萬元系保證人承擔保證責任的最高限額，在該限額內實際交付款項的金額并不影響保證人承擔保證責任的性質，僅對該保證責任的大小產生影響。本案的保證符合最高額保證的基本特點，本質上應屬于最高額保證。
綜上所述，筆者認為，借款交付前擔保合同處于效力待定的狀態(tài)，并非無效，此時保證人不享有任意解除擔保合同的權利。本案中因借款最終按照約定支付，擔保合同已生效，徐某應依法承擔保證責任。
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